私募基金有限合伙人的诉权该如何行使?

发布日期: 2021-03-09 11:42
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合伙企业已成为我国私募基金的重要组织形式,随着该类私募基金的规模不断扩大以及风险事件的频频爆发,投资者(有限合伙人)如何维护自己权益就成为重要问题,在普通合伙人不尽职或“跑路”的情形,赋予有限合伙人直接起诉合伙企业的债务人要求其履行还款义务,是一个合伙人维护其权益的有效手段之一。我国合伙企业法对有限合伙人为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼做了规定,但尚嫌粗略,有待进行完善相关规定,增加可操作性。本文从一则案例(最高人民法院作出(2016)最高法民终756号终审判决)说起,对相关问题进行分析讨论,以探求解决之道。
 
一、案件事实及法院判决

(一)案件事实
2013年4月,北京和信资本管理有限公司(下称“和信资本”)发起中翔商业广场项目基金,向社会募集资金近3亿元,同时设立三家基金相关合伙企业并担任执行事务合伙人,基金投资人成为有限合伙人。和信资本统一把资金汇集到北京和信恒轩投资中心(有限合伙)(下称“和信恒轩”),分四笔以银行委托贷款形式出借给安徽瑞智房地产开发有限公司(下称“安徽瑞智”)及其关联方,用于房地产开发项目。上述房地产开发项目到期后,安徽瑞智未归还上述贷款,导致基金延期向投资人兑付。和信资本仅针对上述贷款部分贷款(其中一笔)向法院起诉要求安徽瑞智清偿债务。基金投资人多次尝试联系和信资本但其继续处于失联状态,未有任何反馈和行动。 2015年1月,焦建、刘强、李春红三名有限合伙人作为原告,以安徽瑞智为被告,以和信恒轩作为受偿主体向安徽省高级人民法院提起诉讼。2016年2月26日,安徽省高级人民法院作出(2015)皖民二初字第00005号判决,全面支持有限合伙人所提出的诉讼请求。安徽瑞智不服一审判决,上诉至最高人民法院。2017年3月29日,最高人民法院作出(2016)最高法民终756号终审判决,维持原判,驳回上诉。
 
(二)最高法院裁判观点
瑞智公司主张,按照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,代位权的行使范围以债权人的债权为限,焦建、刘强、李春红不能代表和信投资中心起诉1亿元的标的额。本院认为,焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系,并非债权人与债务人的关系,而是有限合伙人与合伙企业的关系,不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心(有限合伙)合伙协议》约定,有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼,并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼,不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利,且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求,只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。焦建、刘强、李春红代表和信投资中心提起诉讼,既符合《北京和信恒轩投资中心(有限合伙)合伙协议》的约定,又不违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定,故对瑞智公司的此项上诉主张,本院不予支持。
 
二、有限合伙人诉权的性质——代位权?派生诉讼?
有限合伙人的诉权,是体现在合伙企业法第六十八条。即在执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人为合伙企业的利益以自己名义提起的诉讼。其构成要件为:1、诉讼的提起人是有限合伙人;2、执行事务合伙人怠于行使权利;3、有限合伙人以自己名义提起而非以合伙企业名义提起;4、为有限合伙的利益提起诉讼,即通过诉讼所得结果(利益)归属于合伙企业。
 
(一)有限合伙人的诉权不是代位权
由以上几个要件特征,可以认为,有限合伙人的诉权非属代位权。在我国,代位权主要规定在民法典的“合同的保全”专章,其中第五百三十五条规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外(第一款)。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担(第二款)。” 第五百三十七条规定:“人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。”根据这些规定,代位权的行使主体是债务人的债权人,代位权的标的是债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利,代位权行使的效果是债务人的相对人直接向债权人履行义务。这与有限合伙人的诉权有所不同(见下表),因此诉权不是代位权。在本案判决书中,法院也明确指出,焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系,并非债权人与债务人的关系,而是有限合伙人与合伙企业的关系,不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,即不属于代位权诉讼。
 

  有限合伙人诉权 代位权
提起主体 有限合伙人 债务人的债权人
基本要件 执行事务合伙人怠于行使权利(应不限于债权) 债务人怠于行使其债权,影响债权人的到期债权实现
效果归属 为有限合伙的利益(利益归于合伙企业) 债务人的相对人直接向债权人清偿,特性情形除外
 
(二)有限合伙人的诉权性质上属于派生诉讼(代表诉讼)?
派生诉讼,也成为代表诉讼,股东派生诉讼,一般是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时,由具备法定资格的股东为了维护公司利益,并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的,依据法定程序代表公司提起的诉讼。
公司法(2018年修正)第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼(第一款)。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼(第二款)。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。(第三款)”由此规定,股东派生诉讼与有限合伙人诉权的异同见下表:
 
 
 
 

  有限合伙人诉权 股东派生诉讼
提起主体
(名义人)
有限合伙人 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东
被告 合伙企业的相对人 公司董事、监事、高级管理人员
执行事务合伙人(?) 对公司为侵权行为的行为人(适用?参照适用?)
权利行使的标的 合伙企业对第三人的权利。解释上应不限于债权,债权也应包括合同之债、侵权之债、不当得利之债等 公司对董事、监事、高级管理人员的损害赔偿债权
公司对他人侵权行为的损害赔偿请求权(适用?参照适用?
基本要件 执行事务合伙人怠于行使权利 经符合条件的股东书面请求董事会或执行董事,监事会或监事,或者董事会、执行董事提起诉讼,但拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼
效果归属 为有限合伙的利益(利益归于合伙企业) 为公司的利益(诉讼结果(利益归属于公司))
 
由上述对照分析,《合伙企业法》第六十八条规定的有限合伙人诉权与公司法规定的股东派生诉讼,在被告、权利行使的标的、权利行使的要件等方面均有所不同(股东派生诉讼的相关规定本身也存在很多疑义,本文不再展开),本文认为,就相关规定的文义及解释论出发,应该认为属于两种不同的权利,因此,也不宜将《合伙企业法》第六十八条规定的有限合伙人诉权称为有限合伙人派生诉讼(代表诉讼)。
 
三、有限合伙人诉权的要件及举证责任分配
 
对于有限合伙人的诉权,就合伙企业法本身,唯一的条文就是第六十八条。合伙企业法第六十八条规定:“  有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业(第一款)。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:……(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……(第二款)”就有限合伙人的诉权,因合伙企业法别无相关条文,就本条第二款第七项来说,作为有限合伙人诉权的请求权基础或构成要件也无妨。但规定相对粗略,解释起来疑义甚多,以下对构成要件简述之。
(一)享有诉权的有限合伙人是否须在工商部门完成工商登记?
合伙企业法第六十八条第二款的主语是有限合伙人,因此本条规定的诉权的主体资格,其身份应为有限合伙人。有限合伙人区别于普通合伙人,原则上其不具有执行合伙事务的权限。但合伙企业经营的好坏,影响其权益甚巨。故在特殊情形,赋予其介入合伙事务的权利,其中就包括在普通合伙人怠于行使权利时享有对合伙企业的义务人提起诉讼的权利,作为有限合伙人寻求权益救济的一种法律途径。
对于本项诉权的主体,对合伙企业实际出资并在工商部门完成登记的有限合伙人固不必论,但有以下特殊情形值得讨论:该项规定的有限合伙人是否须在工商部门完成工商登记?
在一般情形,对合伙企业实际出资或按照合伙协议约定的程序受让合伙份额的有限合伙人,普通合伙人均会基于其执行合伙事务职责并依据合伙企业法及国务院行政法规(如《合伙企业登记管理办法》)的规定在工商部门完成合伙人登记(包括合伙人姓名、出资数额等),但在一些特殊情形,有限合伙人的实际权益状态和工商登记状态并不一致,在实务中,多发生在合伙份额转让的情形,虽然原合伙人已将合伙份额转让给他人且已在合伙企业内部履行完相关程序,但尚未在工商部门对新合伙人完成工商登记。此种情形,受让合伙份额的新有限合伙人是否享有诉权?
本文认为,虽然《合伙企业法》和国务院《合伙企业登记管理办法》等法律法规规定,合伙人姓名或名称、出资数额等属于合伙企业设立应登记的事项;如果由于增加合伙人、原合伙人出资转让、合伙人被除名等发生合伙人变更,也应尽快向企业登记机关办理变更登记。如果未按照规定办理变更登记,就会被采取责令限期登记或罚款的行政措施或处罚(参见合伙企业法第九条、《合伙企业登记管理办法》第六条等),但不能一概认为合伙人的身份以工商登记为准。在合伙企业工商登记效力上,还是应区分设立登记和变更登记两种情形。
对于合伙企业设立登记(包括合伙人姓名或名称等),属于设权登记或效力登记,未完成工商设立登记,合伙企业不得以合伙名义开展业务,而且对初始合伙人来说,只有合伙企业完成的设立登记,合伙人还获得合伙人身份,享有权利并负担义务,也才有诉权的资格。但对合伙企业设立登记之后,由于一些应登记事项发生变更(如合伙人变更)而应进行的登记,其性质就不是设权登记或效力登记,而至多具有对抗第三人的效力。但对于有限合伙人的诉权来说,对于受让份额的有限合伙人,其行使权利并不以已在工商部门完成合伙人变更登记为必要,只要其在合伙企业内部履行完相关的程序,即享有合伙企业法第六十八条第二款规定的诉权。当然,在受让合伙份额但尚未完成工商登记的有限合伙人向合伙企业的相对人(义务人)提起诉讼时,须就自身实质上具备有限合伙人身份(如已完成合伙企业内部程序等)等要件承担举证责任。限于篇幅,对本问题更深入的讨论,有待另文专门论述。
 
(二)何种情形构成“怠于行使权利”?
根据合伙企业法第六十八条第二款,有限合伙人提起诉讼的核心要件是执行事务合伙人怠于行使权利。什么情形构成执行事务合伙人怠于行使权利,本款并没有规定。根据一般理解,如合伙企业对第三人有到期债权而执行事务合伙人不积极行使权利请求债务人清偿债务,当属于执行事务合伙人怠于行使权利。至于如何认定执行事务合伙人积极行使权利,应该认为光通过发催收函等方式向债务人主张权利还不够,应该以向债务人提起诉讼或仲裁(包括对债务人财产进行诉讼或仲裁保全等)为必要。
 
(三)是否应履行前置程序?
在有限合伙人提起诉讼的要件中,除执行事务合伙人怠于行使权利外,是否还应有一定的程序要件,合伙企业法第六十八条第二款并没有规定。可参考的是公司法和民法典对股东派生诉讼和债权人代位诉讼的规定。对于股东派生诉讼,公司法规定符合条件的股东,首先应书面请求董事、监事向人民法院提起诉讼,在董事、监事书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。对于债权人代位诉讼,民法典第五百三十五条并未就债权人行使代位权规定一定的程序条件,仅符合债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利的要件即可。本文认为,考虑到有限合伙人诉权是向合伙企业之外的第三人提起且是向第三人主张权利,在程序上,与债权人代位诉讼类似,不规定一定的程序要件(如有限合伙人须向书面向执行事务合伙人提起请求等),尚属合理。尤其是在合伙企业投资业绩不善而执行事务合伙人“跑路”的情形,更无必要在程序上要求有限合伙人须先行书面请求执行事务合伙人向第三人行使权利。当然根据举证责任分配原则,在有限合伙人提起的诉讼中,首先要举证执行事务合伙人怠于行使权利,如果有限合伙人不能举证或举证结果尚不被法院认可,也会受到驳回起诉的结果。
 
(四)怠于行使的权利范围
合伙企业法第六十八条第二款仅规定执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。但执行事务合伙人怠于行使的权利的范围(标的),本条也不明确。在解释上,举凡合伙企业对第三人享有的合法权利,包括合伙企业对第三人的债权(包括合同之债、侵权行为损害赔偿请求权等)、物权请求权等都包括在内。因此,就诉讼标的而言,有限合伙人诉权的范围最宽,而不同于股东派生诉讼和债权人代位诉讼,此二者的诉讼标的仅限于债权。
 
(五)诉讼权利:能否和解?是否有上诉义务?
由于有限合伙人是在执行事务合伙人怠于行使权利时为合伙企业的利益而不是为自己的利益提起的诉讼,为防止有限合伙人在诉讼过程中损害合伙企业利益或图利自己(不排除在个情况下提起诉讼的有限合伙人可能与被告有私下交易等),因此也有必要对提起诉讼的合伙人的诉讼权利进行限制和监督,如是否能进行和解、败诉后是否应上诉等。合伙企业法第六十八条对此也没有规定,这些问题在实际诉讼中不可避免要涉及。最高院最近通过的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》,对证券纠纷代表人诉讼的诉讼代表人与被告的调解、变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人诉讼请求、决定撤诉、放弃上诉、决定上诉等程序行为,规定了原告的参与权、监督权、法院的审查权等程序和实体规定,主要目的是对代表人的诉讼行为进行监督并保护原告的利益不受损害。由于证券纠纷代表人诉讼涉众面广,《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》详细规定了对证券纠纷诉讼代表人诉讼权利的监督和审查程序,以达到保护众多原告的目的,实有必要。有限合伙企业的涉众性不如证券纠纷,但在有限合伙人提起诉讼过程中,同样也有合伙企业及其他有限合伙人利益保护的问题,这些问题有待法制进一步完善以及法院在诉讼过程中发挥能动性,以实现公平正义之诉讼结果。
 
(六)有限合伙人提起诉讼的结果归属
在执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。因此,有限合伙人通过起诉相对人(义务人)而获得的诉讼结果应归属于合伙企业。如合伙企业对债务人享有债权,则有限合伙人通过胜诉或调解而取得的清偿金额应归属合伙企业。另外,提起诉讼的有限合伙人在诉讼过程也会支出诉讼费、律师费等费用,如果法律无具体规定,一般情况下也会由提起诉讼的有限合伙人承担(或先由该有限合伙人垫付)。可是如果如此,有限合伙人可能缺乏提起诉讼的动机,其它有限合伙人则存在搭便车行为,不尽公平。
在股东派生诉讼,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》规定, 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的,人民法院不予支持。股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用(第二十五条、第二十六条参照)。
在债权人代位权诉讼。民法典第五百三十五条第二款规定,债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。第五百三十七条规定, 人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。
在有限合伙人为合伙企业利益提起诉讼的场合,有限合伙人可以主张参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》和民法典的规定,在其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,合伙企业应当承担有限合伙人因参加诉讼支出的合理费用如诉讼费、律师费等。至于胜诉所得利益,应归属合伙企业。因有限合伙人可能并未形成对合伙企业的具体债权,因此还无法参照适用民法典第五百三十七的规定,请求诉讼作为被告的相对人直接向有限合伙人清偿。
 
四、结语
赋予有限合伙人对合伙企业的相对人(义务人)提起诉讼权,对于普通合伙人怠于履行职责对相对人主张权利,尤其对于普通合伙人委派的执行合伙事务委派代表等主要管理人员失联或“跑路”的情形,的确是维护合伙企业以及有限合伙人利益的有效方法。但赋予有限合伙人的诉权毕竟突破了合同相对性原则(主要体现在合伙企业对相对人享有到期债权的情形),非属常态,所以应加以必要的法律限制及要件。我国合伙企业法虽有规定,但比较粗略,行使的程序及实体要件并不明确,实务中也会遇到一些问题难以解决。除上文中提到的可行使的权利的类型及范围、以何标准认定普通合伙人怠于行使权利、诉讼提起人能否和对方和解以及是否有上诉义务外,由于胜诉利益归属于合伙企业,诉讼提起人能否代位受领、受领后按照何种程序向所有合伙人进行分配,都是一个不易解决的问题。在普通合伙人怠于对外行使权利甚至“跑路”的情形,按照正常的合伙财产分配程序进行分配已不大可能。在此情形下,有限合伙人将普通合伙人除名并另行选任普通合伙人的可行性不大,在途经上,可由多数合伙人决议该合伙企业清算,或诉请法院裁定合伙企业解散,并接续进行选任清算人(组)等程序,最终实现合伙企业财产的分配(我国合伙企业法第第八十六条规定:“合伙企业解散,应当由清算人进行清算(第一款)。 清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人(第二款)。 自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人(第三款)”)。但这些程序对于有限合伙人最终获得财产的分配,尚不能算简便。尤其是在有限合伙人为合伙企业提起诉讼的情形,如何进一步明确程序和实体要件和标准,并提供有限合伙人提起诉讼的诱因和优惠,更需要修法进一步明确。
在合伙企业法对此并无明确规定的情况下,参照公司法相关股东派生诉讼的相关规定来解决,也为一种方式,但这也依赖司法能动性的发挥,根本解决之道在于修改合伙企业法,对有限合伙人诉权的要件和程序,以及与之有关的财产分配方式等,进行明确规定,以利遵照执行。
 
 

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